Autores e Biografia

Cunha, Luiz Filippe Esteves (Autor) - Mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Procurador do estado do Rio de Janeiro. Advogado.

Sumário

PREFÁCIO
A MORALIDADE DA REGULAÇÃO NO BRASIL
OU ATÉ ONDE PRECISAMOS DE NORMAS?
André Rodrigues Cyrino ................................................................................. 11
APRESENTAÇÃO
Carlos Ari Sundfeld, Eduardo Ferreira Jordão, José Vicente Santos de
Mendonça, Juliana Bonacorsi de Palma ....................................................... 15
CAPÍTULO 1
INTRODUÇÃO .................................................................................................. 19
a) Contextualização do problema a partir de três casos concretos . 19
b) Por que encarar o tema? A tensão entre a normatividade e a
casuística e suas manifestações no direito regulatório................. 32
c) O problema a ser enfrentado e a tese defendida: a preferência
por normas na regulação .................................................................. 40
d) Roteiro ................................................................................................. 45
e) Convenções conceituais e semânticas............................................. 47
CAPÍTULO 2
A ESCOLHA PROCESSUAL REGULATÓRIA: O TRADE‐OFF ENTRE
ATOS E NORMAS NA REGULAÇÃO........................................................... 51
2.1 Estado de Direito, normas e regulação: as premissas
fundamentais da exigência de normas ........................................... 51
2.1.1 O Estado de Direito e o Direito Administrativo
contemporâneo: tensões no contexto do processo
administrativo regulatório ............................................................... 52
2.1.1.1 Observações preliminares: nomenclatura, foco na concepção
formal de Estado de Direito e aplicabilidade dos princípios à
atividade regulatória......................................................................... 52
2.1.1.2 Os princípios do Estado de Direito................................................. 59
2.1.1.3 Os princípios aplicados à escolha processual regulatória ........... 64
2.1.2 Outras dificuldades: adequação procedimental e democracia
participativa........................................................................................ 69
2.1.3 Os limites à escolha processual regulatória e a preferência por
normas................................................................................................. 72
2.2 Fundamentos e limites da regulação sem normas........................ 83
2.2.1 Estratégias incrementais na formulação e na implementação
de políticas regulatórias e sua relevância na regulação de
mercados dinâmicos.......................................................................... 83
2.2.2 Regulação contextual e responsiva e a importância da
flexibilidade........................................................................................ 88
2.2.3 O debate sobre regras e standards e a escolha processual
regulatória........................................................................................... 90
2.2.3.1 A literatura da análise econômica do direito sobre regras e
standards .............................................................................................. 91
2.2.3.2 Para além da maximização da eficiência: outras visões sobre a
distinção entre regras e standards .................................................... 96
2.2.3.2.1 O fenômeno da convergência .......................................................... 96
2.2.3.2.2 A importância de examinar a aplicação efetiva da norma pelos
agentes públicos................................................................................. 101
2.2.3.3 Síntese parcial da importância do debate sobre regras e
standards .............................................................................................. 104
2.2.4 Valorização do papel do contencioso administrativo na
regulação............................................................................................. 105

2.2.5 O pragmatismo jurídico na aceitação da regulação caso a caso . 111
CAPÍTULO 3
A PREFERÊNCIA POR NORMAS NA REGULAÇÃO................................ 113
3.1 Discricionariedade regulatória e precisão normativa .................. 113
3.1.1 Discricionariedade, conceitos jurídicos indeterminados e
autovinculação normativa da Administração Pública ................. 113
3.1.2 Busca da precisão normativa e moinhos de vento:
inevitabilidade da regulação por casos concretos......................... 128
3.1.2.1 Inevitabilidade circunstancial.......................................................... 128
3.1.2.2 Inevitabilidade interpretativa .......................................................... 134
3.1.2.2.1 Motivar decisões como o ato de formular regras gerais .............. 134
3.1.2.2.2 Interpretação administrativa e juridicidade: o desafio do
“encargo de concreção normativa” e a inevitabilidade de
densificação em concreto.................................................................. 140
3.1.2.3 O mito da regulação plenamente previsível.................................. 145
3.2 As bases normativas da preferência por normas .......................... 146
3.2.1 Princípios constitucionais que informam a escolha processual
regulatória........................................................................................... 148
3.2.1.1 Estado de Direito e segurança jurídica........................................... 148
3.2.1.2 Princípio da igualdade e democracia participativa ...................... 157
3.2.1.3 Outros princípios a depender da situação concreta ..................... 159
3.2.1.4 A estrutura dos princípios e a preferência por normas................ 160
3.2.2 Regulação por casos concretos como abuso de poder
regulatório .......................................................................................... 162
3.3 A preferência por normas em regulações restritivas de direitos
e no direito administrativo sancionador........................................ 165
3.3.1 As particularidades do direito administrativo sancionador à
luz da segurança jurídica e do princípio da legalidade ............... 168
3.3.2 A legalidade sancionadora possível: a intensidade da
preferência por normas e a inexistência de um dever de
especificação absoluto....................................................................... 176
3.3.2.1 Modelos regulatórios e sancionatórios flexíveis, segurança
jurídica e Estado de Direito.............................................................. 178
3.3.2.1.1 Autorregulação regulada.................................................................. 178
3.3.2.1.2 A técnica da regulação baseada em princípios.............................. 187
3.3.2.1.3 As técnicas regulatórias flexíveis e a previsibilidade para os
regulados quanto à eventual imposição de sanções e outros
gravames ............................................................................................. 189
3.3.3 A legalidade sancionadora possível no direito positivo.............. 194
3.3.3.1 O art. 30 da LINDB e os meios alternativos para assegurar a
segurança jurídica.............................................................................. 194
3.3.3.2 O art. 4o‐­A da Lei da Liberdade Econômica .................................. 197
3.3.4 Conclusões parciais da seção ........................................................... 202
CAPÍTULO 4
OS EFEITOS DA PREFERÊNCIA POR NORMAS........................................ 205
4.1 O controle da forma processual regulatória .................................. 205
4.1.1 O entendimento da Suprema Corte dos Estados Unidos ............ 207
4.1.1.1 O precedente paradigmático Chenery II........................................ 208
4.1.1.2 O caso Wyman‐­Gordon e a retrospectividade da decisão
concreta ............................................................................................... 212
4.1.1.3 O caso Bell Aerospace ....................................................................... 214
4.1.1.4 Aparentes incompatibilidades da “doutrina Chenery II” com o
direito brasileiro................................................................................. 217
4.1.2 Necessária autocontenção no controle da escolha processual
regulatória........................................................................................... 220
4.1.3 As alternativas de controle da escolha processual regulatória ... 224
4.1.3.1 O argumento de “bypass” ao processo administrativo
normativo e o caso Winity‐­Telefônica............................................. 224

4.1.3.2 Rearranjo de incentivos: estímulos à autocontenção
administrativa e dosagem da intervenção judicial conforme a
modalidade processual adotada...................................................... 231
4.1.3.3 A exigência de justificativa para a densificação da política
regulatória em casos concretos ........................................................ 236
4.1.3.4 O controle externo operacional sobre as agências reguladoras
no Brasil e a preferência por normas............................................... 245
4.2 Salvaguardas substitutivas............................................................... 250
4.2.1 Precedentes administrativos persuasivos e vinculantes.............. 251
4.2.2 Participação de terceiros em processos concretos......................... 259
4.2.3 Diretrizes, guias e atos de interpretação ........................................ 264
4.2.4 Dever de alerta e não surpresa ........................................................ 269
CAPÍTULO 5
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 273
a) Síntese conclusiva .............................................................................. 273
b) Uma nova e necessária agenda de pesquisa .................................. 285
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 289